建设工程法律风险管理 主讲人 刘清 正 2022-03-20 目录 序言 招投标风险管理 合同条款设计及签订风险管理 建设工程核心风险管理 竣工验收与合同价款结算风险管理 1 序言 1. 基本概念 建设工程法律风险管理，就是对于建设工程流程上，制度上、措施上对风险点逐一识别、评估、应对 、健全、预警、复盘全流程闭环式风险管理。 2. 合同分类 建设工程合同分为工程勘察合同、工程设计合同、工程总承包合同、工程分包合同、工程监理合同、 材料与设备采购合同等。 3. 风险管理制度 建设工程管理制度包括建设工程招投标管理制度、合同管理制度、施工领导小组制度、现场交底制度 、工程造价制度、工程质量制度、工期制度、授权制度、争议解决制度、付款制度、竣工验收制度、 文件制度等。 4. 风险管理流程 建设工程项目立项管理、招投标管理、合同签订管理、现场交底管理、施工现场管理、竣工验收管理 、工程结算等管理流程。 5. 合同风险管理 • 前期阶段风险管理：建设用地规划、土地使用权的取得、建设工程规划、房屋拆迁、市政配套建设 、工程融资风险管理等。 • 招投标阶段风险管理：项目勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等采购的 招标、投标、评标、定标等主要阶段风险管理。 • 工程合同签订和履行阶段风险管理：进度风险、质量风险、合同价款与支付风险、健康安全与环境 风险、变更风险、分包风险和索赔风险等 2 招投标风险管理 建设工程的招投标，包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要 设备、材料等采购项目的招投标。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条， 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工 程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中 标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。可见，建设工程法律风险管理至 少从招投标的招标文件设计开始。 1. 设计招投标风险 工程设计合同的风险主要有：一是工程设计范围与内容约定不确定； 二是工程设计依据错误及约定不明确；三是工程设计进度与周期约定 不确定；四是工程设计质量要求约定不明确的风险；五是工程设计协 调与现场服务约定不明确的风险；六是工程设计费的数额与支付约定 不明确；七是工程设计变更与索赔的标准、方法与程序约定不明确； 八是工程设计的知识产权保护的约定不明确的风险；九是工程设计合 同变更约定不明确；十是工程设计合同违约责任及合同解除约定不明 确等。 2. 监理合同招投标风险 监理招投标风险主要有：一是施工方以前业绩未充分评估；二是 施工方信用风险未全面掌握；三施工方项目经理及技术负责人未 到场唱标，不具备相应的项目监理能力等。 3. 施工合同招投标风险 施工合同招投标风险主要有：一低于成本价投标中标未审查；二是施 工方以前业绩为充分评估；三是施工方信用风险未全面掌握；四施工 方项目经理及技术负责人未到场唱标，不具备相应的项目施工负责能 力；五技术标中的施工方案和施工方案不可行；六技术标准、计价方 式约定不明确；六工期、延期施工违约责任不明确；七解除合同及违 约责任约定不明确等。 针对以上风险点分别设置相应的风险应对机制，细化合同约定。 3 合同条款设计及签订风险 管理 1. 施工管理 1.1 合同变更权 1.1.1 定义：为避免因越权变更而可能引发的争议，在签订施工合同时，约定仅发包人和监理有权提出变更，且监理在发出变更指令前应当经过发包人 意；明确约定未经许可，承包人无权擅自对工程的任何部分进行变更。 1.1.2 变更程序：约定承包人在接受变更指示时，应当以收到工程监理出具的经发包人签认的变更文件为准，变更必须采用书面形式。 1.1.3 变更估价：建议施工合同中对于变更估价的计算方式以及变更估价的确定程序进行明确约定。 1.2 工期 工期是建设工程施工合同的实质性条款，工期延误是施工合同履行过程中的常见现象，其对合同当事人的权利和义务将产生重大影响，也极易引发合同 人之间的纠纷。 1.3 施工进度计划 施工合同专用条款中约定详细施工进度计划和施工方案的内容、提交期限以及工程监理的审批期限，避免因约定不明影响与合同进度计划有关的管理目 实现，约定施工进度计划的修订程序。 1.4 开工通知 约定因一方原因不能按时开工的，则应以开工通知载明的开工日期为开工日。 1.5 工期延误 工期延误有发包人引起的延误、承包人（分包人）引起的延误、不可归责于合同当事人的延误三种情形。 1.6 暂停施工 暂停施工的损失一般包括窝工损失、机械台班损失、赶工费用增加、冬雨季措施费增加、继续施工的涨价损失等方面。为了防止双方对于停工责任承担 体产生争议，明确列举应归因于合同当事人的停工原因。 2. 合同价款 2.1 合同价格的约定形式 常见的合同价格形式有单价合同、总价合同、成本加酬三种。 2.2 价格调整 施工合同中明确约定合同价格在不同情况下调整的条件与前提以及价格调整机制。 3. 竣工验收与工程结算 3.1 竣工验收 是全面检验工程建设是否符合设计要求和质量要求的重要环节，也是确定工程安全性、 可靠性的最关键环节。施工合同中应明确约定竣工验收的一系列条款，包括竣工验收的 条件、竣工验收的程序、竣工验收证书的签发、逾期验收的责任等。 工程存在部分扫尾工程未完工或缺陷修补未完，在发包人同意甩项竣工验收的情况下， 不影响工程的竣工验收。当事人可根据需要在施工合同中对于甩项工作进行具体约定。 施工合同中约定，发包人不按照约定组织竣工验收并颁发工程接收证书、未按合同接收 工程或无正当理由拒绝接收工程等应承担的违约责任；并约定，承包人未按时提交工程 竣工验收材料、未按时移交工程或拒绝移交工程应承担的违约责任。 3.2 工程结算 建设工程竣工结算涉及争议环节表现为计量争议、变更估价争议、工程结算确认争议、 工程结算审计争议、工期延误争议、质量争议、索赔争议等，应在专用合同条款中作出 具体、明确的约定。 4. 缺陷责任、保修与最终结清 工程竣工验收合格并移交后，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定，承包人或分包人还必须承担工程的质量缺陷修复义务和保修义务。 4.1 缺陷责任期、质量保修期、质量保证金、保修责任 缺陷责任期是指承包人或分包人按照合同约定承担缺陷修补义务的缺陷，也是发包人或承包人扣留质量保证金的期限。承包人或分包人提供质量保证金是用以保证承包人或分包 缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，缺陷责任期届满，发包人或承包人应当返还质量保证金。 根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质 [2017]138 号）第二条的规定，缺陷责任期一般为 1 年，最长不超过 2 年，双方可在施工合同中进行约定。 4.2 质量保证金 《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定 “保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的 3% 。” 4.3 质量保修期 “ 质量保修期”是指承包人或分包人应对工程各部位承担保修义务的年限。 应在施工合同中明确约定工程或分部分项工程的保修期，约定的保修期不应当低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。若施工合同中没有对保修期作出约 实践中将按照相关法律法规规定的保修期限执行。 4.4 保修责任 《建设工程质量管理条例》明确规定了建设工程中的保修责任。其中第 39 条：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向 单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。” 施工合同应约定：承包人收到保修通知后到达工程现场并修复完成的合理时间，并约定承包人未在合理时间内到达、不及时维修或未在合理期限修复的，发包人有权委托第三方 ，维修费用由承包人承担。 4.5 最终结清 最终结清是合同当事人在缺陷责任期终止证书颁发后，就质量保证金、维修费用等款项进行的结算和支付。对承包人来讲，应约定发包人应完成结清申请审核的期限。 5. 违约及争议解决机制 5.1 违约责任 承包人的违约行为主要包括工期违约、质量不合格、违法转包或违法分包等，可约定承包人违约责任的承担方式，在 包人的某些严重违约行为发生、或未在收到通知后的合理期限内纠正其违约行为，发包人享有停工权及单方发出通知 除合同的权利。 5.2 索赔 索赔是合同当事人在施工合同履行过程中的重要权利，建议约定索赔程序及索赔期限，索赔期限一般约定为 28 天，也 另行确定索赔期限。 建议约定固定的索赔期限，承包人若不能在约定的索赔期限内及时进行符合程序约定的索赔，索赔期限届满后承包人 失提出索赔的权利，不能要求发包人进行赔偿。 5.3 承包方造成工程延期违约金计算 承包方责任造成工程延期的，或承包方不履行合同义务甲方依法或根据合同约定发出解除合同通知承包方拒不退出施 现场等造成甲方无法继续推进工程施工工作等工程延期情形的，除每逾期一日按已完工工程价款 10% 或本工程预算总 款 5% 或伍万元（以上三种违约金方式甲方有权任选一种）承担违约金外，还应赔偿由此造成甲方停工怠工等工程延 的相关损失。本合同其他关于工程延期违约责任规定与本条不一致的，以本条规定为准。 5. 违约及争议解决机制 5.4 施工僵局解决机制 5.4.1 合同解除权 乙方工程施工质量不符合合同约定或相关技术标准接到甲方或监理方书面或其他方式整改通知 7 个自然日内不做整改或通知时间内整改甲方或监理方验收不合格的，乙方出 现违反本合同约定的，乙方施工过程中出现违反《刑法》、《治安管理处罚法》、《劳动法》等刑事行政违法行为的，乙方不服从甲方或监理方现场施工管理的，甲方有权 解除该合同； 5.4.2 恢复施工现场 乙方接到甲方解除合同通知 3 个自然日内完成所有与本合同有关的人员、材料、机械等撤出施工现场的工作并将施工现场恢复到适合开工施工的最佳状态（该最佳状态参照 相关开工施工现场验收标准），到期没有完成撤出施工现场和恢复施工现场工作的，甲方有权自行组织将相关材料机械等清理出施工现场、运送到相关场所并通知乙方（该 清场费由乙方承担），乙方接到通知不及时处理造成材料机械等的损失完全由乙方承担； 5.4.3 已完工工程造价评估 甲方发出解除合同通知后有权自行委托相关有资质的评估机构对已完工工程质量、工程造价、工程工期进行检测检验和评估，同时有权通知乙方到场配合评估和进行其他评 估配合工作，乙方不予配合视为自动放弃到场，甲方委托评估机构出具的已完工工程造价评估报告对甲乙双方均具有约束力； 5.4.4 施工延期违约和损失 乙方接到甲方解除合同通知不及时撤出施工现场的，除每逾期一日按已完工工程价款 10% 或本工程预算总价款